文/李勇

　　南京市建邺区检察院副检察长、检察业务专家

　　公号：悄悄法律人

　　“大数据”时代已经来临，正如达玛斯卡所言，“在为法院判决提供事实认定结论方面，常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。”①电子证据即电子数据证据，就是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。如何对电子数据的证据能力进行审查成为司法实践面临的迫切问题。

　　证据能力是指一项证据作为定案根据的资格。证据能力的要件是指证据具有作为定案根据资格的条件。笔者曾提出证据能力的三要件的观点，即证据能力的要件包括来源合法、过程合法、结果合法。（李勇：《刑事证据审查三步法则》，法律出版社2017年版，第36页）这里的来源是指证据如何取得；过程是指证据提取过程；结果是指取得的证据所依附的装入卷宗中的载体。这三个方面的合法性就是证据能力的三个要件。任何一项证据要具有证据能力，都必须来源、过程、结果合法。所以，证据能力审查的方法就是从来源、过程、结果三个方面验证其合法性。

　　第一，电子证据的来源要件审查。

　　电子证据的来源要件的重要性与书证、物证一样，没有来源的电子证据不具有证据能力，不得作为定案根据。实践中，电子证据的来源，应当重点审查有无调取证据通知书、扣押清单、提取笔录、勘验笔录等能够记载和反映其来源的文书。

　　（一）提取人问题。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第7条规定，收集、提取电子数据，应当由2名以上侦查人员进行。如果电子证据提取违反上述规定，如何解决呢？

　　笔者认为，提取人即使不符合上述司法解释的规定，在证据的真实性不受影响的情况下只是瑕疵证据，应当予以补正。事实上，提取电子证据《刑事诉讼法》并没有规定法定的人数，因此，实践中即使不是2名侦查人员进行，也只是违反司法解释的规定，而不是违反刑事诉讼法，因此不属于重大程序违法；更为重要的是这种情况从实质上既不会影响证据的真实性，也不会侵害当事人的重大基本权利。

　　（二）初查电子证据的证据能力问题。《电子数据规定》第6条规定，初查过程中收集、提取的电子数据可以作为证据使用。但是这一规定并不意味着初查过程中收集的电子证据一律具有证据能力。事实上，《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，规定初查中只能使用任意性调查措施，而不能使用强制性调查措施。因为强制性调查措施会侵犯公民个人的重大权利，因此必须是在立案之后才能使用。虽然《电子数据规定》并未就任意性调查措施和强制性调查措施进行区分，但由于初查阶段采取强制性侦查措施不仅违反了刑事诉讼法的基本规定，也侵害当事人的基本权利，属于非法证据，因此，对于初查阶段违法采取强制性调查措施收集的电子证据一般不具有证据能力。

　　第二，电子证据的过程要件的审查。

　　（一）电子证据提取过程无损规则问题。由于电子数据易损坏、易篡改的特性，所以要求获取时不能对原文件作任意改动或损坏，这就是电子证据提取过程的无损性规则。完整性校验值是检验无损规则的重要方法。完整性校验值即哈希（Hash）函数，是将任意长度的输入数字串，映射成一个较短的定长的输出数字串，又称数字指纹。只要哈希值不变，就能够证明电子数据未经改变。实践中，侦查机关应当在第一时间计算完整性校验值，并在笔录中注明。

　　需要注意的是，实践中存在哈希函数被滥用的情况，动辄以哈希函数值改变为由主张非法证据排除。最高人民法院喻海松法官指出：“电子数据发生增加、删除、修改的，并不必然导致其不真实，例如：为了使部分损坏的视频文件能够正常播放，在视频文件的文件头增加某些信息……”。关键是查明导致哈希函数改变的原因，以及这种改变是否影响证据的真实性。

　　（二）见证人规则。《电子数据规定》第15条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”实践中，如果没有见证人怎么办？

　　笔者认为，收集和提取电子数据时，一般应当有见证人在场进行见证；如果没有见证人或者见证人是公安机关聘用的保安、司机等内部人员，只是瑕疵证据，在能够补正或者合理解释说明，确保证据真实性的情况下，具有证据能力。理由：没有见证人一般不会侵害当事人的基本权利和影响证据的真实性；见证人规则的目的就是为了确保扣押、取证行为的客观性和证据的真实性，在有其他方式能合理解释和说明扣押、取证行为的客观性和证据真实性情形下，不影响证据能力。

　　第三，电子证据结果要件的审查。

　　电子证据的结果要件的审查重点在于两个方面：一是电子证据提取笔录或电子证据检查笔录的审查，二是对存储介质的审查。

　　（一）提取笔录或检查笔录的审查。根据《电子数据规定》第14条，要重点审查有无制作电子数据提取笔录，笔录内容是否完整，应当记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，要由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。

　　因电子证据的特殊性，有时需要进行分析和检查，会形成电子证据检查笔录，有时还会形成电子证据侦查实验笔录。因此从结果分解验证的角度来说，对电子证据检查笔录也要重点进行审查。根据《电子数据规定》第16条第3款的规定，要着重审查电子数据检查有无制作笔录，有无注明检查方法、过程和结果，是否有有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，有无制作侦查实验笔录，有无注明侦查实验的条件、经过和结果，参加实验的人员有无签名或者盖章。

　　上述问题，一般属于瑕疵证据，在能够经过补正或合理解释说明的，不影响其证据能力。

　　（二）存储介质的审查。电子证据的存储介质应当随案移送，是电子证据结果要件审查的重中之重。重点审查以下内容：1. 是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；2. 电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；3. 电子数据的收集、提取过程是否可以重现；4. 电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；5. 电子数据的完整性是否可以保证。6. 原始存储介质的扣押、封存状态。

　　一般而言，存储介质存在的上述问题，瑕疵证据居多，根据《电子数据规定》第27条规定， 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

　　（①【美】米尔建R达玛斯卡:《漂移的证据法》, 李学军等译, 中国政法大学出版社2003年版, 第210、201页）