典型的受贿罪，根据我国刑法第385条的规定，是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。简言之，就是国家工作人员以权谋利、权钱交易的犯罪。
事后受财行为是否构成受贿
受贿罪包括两个方面的内容：一是收受他人作为自己职务行为对价的财物即贿赂，二是为他人谋利。根据受财与谋利的先后顺序不同，受贿可以分为“事前受财（贿）”和“事后受财（贿）”两种类型。所谓“事前受财（贿）”，通俗地说，就是“先收财，后办事”；相反地，所谓“事后受财（贿）”，就是“先办事，后收财”。“事前受财（贿）”是典型的“权钱交易”，构成受贿罪，这是毫无疑问的，但“事后受财”行为是否构成受贿罪，一直存在争议。肯定说认为，只要行为人明知所收受的是其职务行为的对价，就应认定具有故意，可以构成受贿；相反地，否定说则认为，受贿是渎职罪，其故意必须产生于行为人利用职务之便为他人谋取利益即渎职之前，事后受财的没有渎职故意，不可能构成受贿罪。
笔者认为，从理论上来说，事后受财行为是不是构成受贿，与受贿罪的保护法益相关。只有弄清楚受贿罪的保护法益，才能弄清事后受财行为的性质。
受贿罪的保护法益
关于贿赂犯罪的保护法益，作为通说的“职务行为廉洁性说”认为，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，不能以职务上的作为或者不作为为由索取、收受他人的财物。收受的话，就是对其职务行为廉洁性的侵犯，以犯罪论处。但这种见解遭到了“职务行为不可收买性说”的严厉批判，认为其最大缺陷是缺乏明确性，“廉洁”语义不明，其到底是指职务行为的廉洁性还是指公务人员本身的廉洁性，没有形成共识；也难以将受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪区分开来。认为贿赂犯罪所侵害的是国家工作人员职务行为的不可收买性，包括两方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身，即职务行为与财物的不可交换性；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。
在上述两种见解之下，事后受财行为，不管事先有无约定，只要行为人明知所收受的是其合法的职务报酬之外的财物，或者认识到所收受的是其职务行为的对价，就能构成受贿。
实际上，“职务行为不可收买性说”是否适合我国刑法中的受贿犯罪类型，存在很大的疑问。如我国刑法第388条规定的受贿罪中，行为人用以换取对价的手段并不是直接出售自己手中的权力，而是与“权力”（“职务上的便利”）不同的“本人职权或者地位形成的便利条件”，显然不符合“职务行为不可收买性说”的要求。同时，刑法分则第八章所规定的贿赂犯罪属于渎职犯罪，其主体是“国家工作人员”，就行贿犯罪而言，其对象也仅限于“国家工作人员”。但刑法第388条之一规定的“利用影响力受贿罪”的主体并不要求是“国家工作人员”，第390条之一规定的“对有影响力的人行贿罪”的对象也不要求是“国家工作人员”。在受贿的主体和行贿的对象都不是“国家工作人员”的时候，贿赂如何能够左右国家工作人员的职务行为，从而侵犯“职务行为的不可收买性”呢？
同时，将国民对职务行为不可收买性的信赖也作为“不可收买性说”的内容，同样有使受贿罪的保护法益流于模糊之嫌。这一点，只要将“（职务行为不可收买性的）信赖”和“职务行为的廉洁性”放在一起，稍加比较，便可知晓。如果说受贿罪的保护法益中包括国民“对职务行为不可收买性的信赖”的话，则在受贿罪的处罚上，就要脱离具体的职务行为，而要在距离渎职结果非常遥远的阶段上，将具有冲击职务行为整体的危险行为考虑在内。这种理解，和认为具有国家工作人员身份的人不得收受合法职务报酬之外的财产，否则就会丧失社会对其信赖的“清廉性说”之间仅一纸之隔。
实际上，“不可收买性说”只是指出了处罚受贿犯罪的现象，而没有指出其原因。从一般国民感情来看，确实，公职人员的“职务行为不可收买”，但如果把问题推到极端，进一步追问为什么“职务行为不可收买”，公务员为什么不可以以权换利、将财物作为公务的对价？最终答案也只能是，因为可能会引起不公正的职务行为，即如果职务行为可以交易的话，则职务行为必然要受到交易对价的影响，从而丧失其裁量上的公正性，最终使得公务人员成为某个行贿者或者某部分行贿者的“奴仆”。而这与从我国宪法第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定当中所衍生出来的，国家工作人员必须为所有的人民提供服务，而不是仅为某个人或者某部分人提供服务的宗旨相背离。
因此，受贿罪的保护法益应当是国家工作人员“职务行为的公正性”。受贿行为之所以可罚，是因为国家工作人员一旦利用职务上的便利，索取或者收受他人贿赂，就会使本应公平公正、不偏不倚地行使的职务行为置于贿赂的影响之下，出现“在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”，而将贿赂行为规定为犯罪的目的在于，防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系，防止职务行为不公正地裁量。受贿罪的保护法益，正是这种理解之下的“职务行为的公正性”；而作为贿赂犯罪所处罚的对象，正是收受可能引起不公正的职务行为的财物的行为。
判断“事后受贿”的影响因素
按照职务行为公正性说，受贿罪是渎职性质的犯罪，只有在公职人员可能将职务行为置于财物影响之下，而产生渎职危险的场合，才能成立受贿罪。事先没有约定的事后受财行为，即便收受财物时，行为人认识到是其先前的职务行为的对价，也不构成犯罪。因为，这种事后的收受“职务行为对价”的认识，不可能溯及既往，对其先前所实施的职务行为的公正性产生影响。因此，事先没有约定的事后受财行为，原则上不成立受贿罪。
但某些场合，根据特定因素能够推定行为人在履行职务时，具有事后收受职务行为对价的心理期待或者内心联想时，即便没有事先约定，也能认定事后受财行为是受贿。因为，行为人在履行职务时所具有的事后收受职务行为对价的预期或者心理联想，会从正面对行为人的履职行为产生影响，从而出现将“职务行为置于财物影响之下的危险”。
在判断行为人在履职时已经形成了“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”时，可以参考以下几方面的因素：
一是行为人与财物提供者交往的时间、相互了解的程度、行为人平时履职的表现、过往的经历、履职时的言谈举止等。如在行为人和对方交往中，产生了对方是个“重情重义”的人，自己为对方办事之后，对方不会“忘恩负义”的印象的场合，一般而言，大致能推断行为人具有从对方身上获取职务对价的期待。
二是行为人和财物提供者所处行业盛行的“潜规则”。所谓潜规则，顾名思义，就是看不见的、不能公开明示却又在“圈内”约定俗成的、人们或自觉或被迫但必须“遵循”的一种规则。这种潜规则尽管拿不上桌面，但在一定程度上却操纵甚至支配着某些行业的行为习惯。在行为人根据其所处行业的习惯以及与他人交往的经历，形成了为他人办事就会得到某种对价或者回报的“心理期待”时，大致能推定，行为人具有“将职务行为置于贿赂影响之下的危险”。
三是行为人的供述、财物提供者的言词以及周边人的证言等相关证据。这是判断事后受财行为性质的关键。就行为人的供述而言，重点要注意行为人在履行与财物提供者有关的职务行为时的具体细节以及心理活动，判断行为人在履行职务行为时是不是具有将来收受来自对方的财物的心理预期或者联想；就财物提供者的言词证据而言，重点要注意其与行为人之间的关系、交往过程、行为人的履职情况，以及提供财物的时间、地点、动机，特别注意其在和行为人打交道的过程中，是不是曾经明示或者暗示对方，将来会有回报。就周边人的证言而言，他们主要是证明行为人和财物提供者之间的交往情况、双方的为人以及所处行业的交易规则等情况。
（黎宏 作者为清华大学法学院教授）
