卢千红 张立新　　

　　党的十八届四中全会为推进依法行政，保证公正司法，对检察权的配置和运行机制进行了优化，提出要“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。”为落实中央会议精神，最高检在《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》中强调，“要明确检察机关对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施开展法律监督的范围和方式，完善监督程序和保障措施，重点围绕行政机关滥用行政强制措施，违反法定程序、超范围、超时限采取行政强制措施。”完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施进行检察监督的制度和机制，是摆在检察机关面前的新的重大课题。

　　行政行为的检察监督，对检察机关来说并不是一个新课题。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第十条就规定，人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。通过对行政诉讼的监督间接监督行政权，是检察机关民事行政检察部门设立以来的主要任务和主要工作之一。但是，行政诉讼活动涉及的行政行为只是行政行为中的一小部分，各方面的因素决定了，大量的行政行为、尤其是违法行政行为并未进入人民法院的行政诉讼程序。完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施进行检察监督的制度和机制，诉讼外的行政强制措施是盲区，更是短板。

　　那么，在行政诉讼之外，检察机关能否直接监督行政权力，特别是针对具有高侵害性、高裁量性的行政强制措施，检察机关是否具有监督的必要性和可行性，可以在什么样的范围内、通过何种方式、运用怎样的审查标准、通过何种程序监督涉及公民人身、财产权益的行政强制措施，以及怎样保证监督效果，是我们亟须解决的问题，本文将围绕上述问题进行探讨。

　　一、诉讼外行政强制措施的界定与检察监督的范围

　　2011年《中华人民共和国行政强制法》的颁布实施，标志着行政强制措施作为一种独立的具体行政行为在立法上得以确认。作为一种物理性的实力行为，行政强制措施区别于作为意思行为的行政处罚、行政许可、行政确认、行政裁决、行政征收征用。作为一种“合一性行为”，行政强制措施区别于作为“基础行为”的行政处罚、行政许可、行政确认，也区别于代表“基础行为”与“执行行为”分离的行政强制执行。[②]作为一种中间行为，行政强制措施并非最终行为，它“或者服务于行政违法案件的查处，或者服务于行政强制执行的实现，或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态，也可能为其他种类的具体行政行为服务”。[③]正是因为行政强制措施具备自己独特的内涵和外延，对行政强制措施的检察监督不应该突破这一界限，将本不属于或者“类似于”行政强制措施的行政强制执行等行政行为纳入进来。我们所探讨的行政强制措施的概念，应该严格界定于《行政强制法》第二条第二款的规定。依照行政强制措施的性质，可以把它分为两类，或者说两种模式，一种是一般强制措施，一种是即时强制措施。两种行政强制措施“在适用条件、目的价值、受规范控制的程度、所具有的强制性等方面均有较大差异”，[④]因此，针对两种状态的行政强制措施，检察监督的方式存在差异，这会在后文详加讨论。

　　由《行政强制法》第三条的规定可知，行政强制措施依照其效力来源的不同区分为适用《行政强制法》的行政强制措施和不适用《行政强制法》的行政强制措施。不适用《行政强制法》的行政强制措施主要包括三类，一是《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规中规定的对于突发事件的行政强制措施。二是《证券法》、《银行业监督管理法》等法律中所规定的金融业审慎监管措施。三是《海关法》与《进出口商品检验法》规定的进出境货物强制性技术监控措施。《行政强制法》是规范行政强制措施的一般法，《突发事件应对法》、《海关法》、《银行业监督管理法》等法律法规规定了特定行政强制措施的对象、条件、方式、程序等，是行政强制措施的特别法。适用《行政强制法》的行政强制措施和适用特别法的行政强制措施均属于检察监督的对象，只是从行政强制措施的条件来看，金融业审慎监管措施带有较强的专业性与政策性，与传统的行政行为相比存在明显的特殊性，检察机关在监督金融监管行政行为领域缺乏足够的实践经验，目前尚不具备一定的监督能力，不宜作为今后一段时间的工作重点。

　　“诉讼外”行政强制措施不同于“非诉”行政强制措施。“非诉”的概念比较模糊，一般是指使用诉讼外的方法来解决纠纷，如仲裁、调解等。“非诉”概念不能解决“非诉”对象是由于其性质“不可诉”还是因为主体选择“没有诉”这一问题，即主观不能与客观不能的区分问题。相比于“非诉”，“诉讼外”的表述更加清晰明确。诉讼外行政强制措施，是指没有进入行政诉讼程序的行政强制措施，这里的“没有”，包括主观不能与客观不能。主要为：1、不可诉的行政强制措施，即符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。2、“未成熟”的行政强制措施，即行政强制措施还处于预备或中间的阶段，还未走到最后决定阶段，行政强制措施依其性质还不能受司法审查的羁束。[⑤]3、行政相对人未提起诉讼的行政强制措施，包括不知道行政诉讼救济渠道而没有提起诉讼、知道而不愿提起诉讼、知道而因为其他因素没有提起诉讼。

　　“诉讼外”行政强制措施的三种类别中，不可诉的行政强制措施与“未成熟”的行政强制措施属于行政诉讼的客观不能，行政相对人未提起诉讼的行政强制措施属于行政诉讼的主观不能。检察机关对不可诉的行政强制措施与行政相对人未提起诉讼的行政强制措施的监督，属于事前事后监督，而对“未成熟”的行政强制措施的监督，属于事中监督。囿于行政权的独立性与检察权的谦抑原则，三种监督方式存在不同，后文将对此进行阐述。

　　二、诉讼外行政强制措施检察监督的基本原则

　　行政强制措施既有一般具体行政行为的共性，也独具强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止功能、一般强制与即时强制区分的鲜明个性，决定了检察监督既要遵循对一般具体行政行为的合法性、合理性审查原则，也要遵循合规范性与合目的性各有侧重的区分原则。出于对行政权独立性的尊重与检察权的谦抑性，行政强制措施的检察监督应当遵循重点监督与有限监督原则。

　　（一）合规范性与合目的性各有侧重的区分原则

　　行政强制措施并非我国行政法独有和首创，在大陆法中，与我国行政强制措施相类似的是德国和我国台湾地区的即时强制、日本的及时执行。德国行政法院通过对直接强制的扩张解释得到了即时强制的概念，而后通过立法对司法中即时强制的实践加以提炼和总结，形成了即时强制与直接强制的清晰界限。[⑥]从即时强制制度的产生来看，其设置初衷是保护行政事务的实施及公务不受破坏、防止犯罪行为、排除紧急危险，适用前提是客观情形具有紧迫性。在日本法上，“即时执行指没有对相对人赋课义务，行政机关直接行使实际力量，以实现行政目的的制度。”[⑦]可见，即时强制最初是行政机关在应对社会紧急状态时实施的一种事先无行政处分的强制行为，即紧急状态下的即时强制模式。

　　而后，即时强制的内涵逐步拓展，在社会常态下，一些国家的立法规定了行政强制措施的另一种实施方式。譬如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第72条第1款规定：“程序开始后，如果存在充分的判断要素，裁决程序的行政部门可以采取认为适当的临时措施，以确保可能作出的裁决之效力。”[⑧]《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第8条第1款规定：“有权作出最终决定的机关，如恐不采取临时措施将对有关的公共利益造成严重或难以弥补的损害，而此顾虑系属合理者，则在程序中的任何阶段，可主动或应利害关系人申请，命令采取显属必要的临时措施。”[⑨]上述行政强制措施是行政机关在社会常态下，为保证行政程序顺利进行所实施的程序性强制行为。

　　我国行政强制措施理论和《行政强制法》的立法实践吸收了大陆法系即时强制、即使执行制度的经验，行政强制措施根据其适用条件的不同区分为一般强制与即时强制。譬如，《突发事件应对法》中规定的行政强制措施典型地属于即时强制措施，而《治安管理处罚法》第82条规定的治安案件调查中的传唤措施等，则与即时强制相区别，为一般强制措施。行政强制措施的这两种模式在适用条件、目的价值、受规范控制的程度、所具有的强制性等方面存在较大差异。

　　针对一般强制措施和即时强制措施的差别，检察监督应秉持合规范性与合目的性各有侧重的区分原则。对于以有限行政权为依托的一般强制措施，检察监督应侧重于行政行为的合规范性，注重形式合法性。对于以扩张行政权为依托的即时强制措施，检察监督则应侧重于行政行为的实质合法性，即合目的性，特别要对行政自由裁量权的合目的性严格审查。“在紧急状态下，行政机关通过对紧急状态的严重程度和公共利益的需要加以判断时，更多是依据自由裁量来行使权力，以便迅速恢复正常的宪政秩序，因而是超越宪法和法律的行为”，[⑩]此种情形下，即时强制在突破实定法规范时应坚持穷尽原则，且实施机关负有事后说明理由并接受检察监督的义务。

　　（二）以比例原则为核心的合理性原则

　　行政合法性原则与行政合理性原则共同构成行政法治原则，合理性是行政行为的基本属性，违反行政合理性原则将导致行政不当。《行政强制法》第五条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当。用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”，这是行政强制法对行政强制措施须遵循合理性原则的一般规定。此外，行政强制法还在多处具体规定了行政机关实施行政强制措施应当遵循适当原则。[11]

　　行政强制措施的合理性，核心在于符合比例原则，这是行政强制措施的高裁量性特征所决定的。比例原则要求“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性，禁止任何国家机关采取过度措施；在实现法定目的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”[12]检察机关在审查行政强制措施的合理性时，应当从以下方面加以考量：

　　1.行政强制措施的合目的性。行政强制措施的制定来源于社会治理的需要，必须达到维护公共利益和社会秩序、保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。行政强制措施的合目的性主要考量：1、执法动机是否善意。2、是否出于维护社会公共利益和实现特定法律、法规保障公民人身财产安全的行政管理目的之需要。3、实施该行政强制措施能否达到阻却违法行为的目的，且没有超过必要的限度。

　　2.行政强制措施是否具有可替代性。从行政行为的经济性出发，实施行政强制措施应对成本与收益进行衡量，收益是行为实施所实现的公共利益，成本是行为实施使相对人权益遭受的侵害。鉴于行政强制措施的高侵害性和损益性，行政机关应充分考量行政强制措施的可替代性，能够通过对相对人侵害性更小、更经济、更有效率的其他手段实现行政管理目的时，采取行政强制措施就不具备合理性。

　　3.行政强制措施是否具有妥当性。首先，行政主体是否同等对待。行政机关在确定行政强制措施种类、幅度、方式时，对相同情况应同等对待，不同情况应区别对待，对前后多个相对人应平等对待。其次，行政强制措施是否具有可操作性。行政主体是否具有实施行政强制措施的能力和条件、强制措施的对象是否具有可控制性、可强制性等。最后，行政强制措施是否被一般社会公众认同，是否符合合理预期、遵循惯例、一般经验规则和社会伦理。

　　4.行政主体的不作为是否存在正当理由。行政主体在客观上没有履行作为义务，但此种不作为若出于正当理由，如为了实现社会公共利益而逾期没有采取强制措施，仍应视为行为具有合理性。如行政机关查封、扣押相对人财物的期限已经届满，但接到法院针对该特定财物的协助执行通知书，暂时没有解除查封、扣押，则该不作为应视为具有合理性。

　　（三）有限监督与重点监督原则

　　监督不是参与，更不是替代，检察监督权应当正确定位，补“缺位”而不“越位”。检察机关的监督不应侵犯行政权的独立性，这是行政权自治与检察权谦抑性的共同要求。检察机关对行政强制措施的监督应当遵循有限监督与重点监督原则，以事前事后监督为主，事中监督为辅；依申请监督为主，依职权监督为辅。相比于一般强制措施，目前应当把监督重点放在限制人身自由的行政强制措施与即时强制措施上。

　　1.以事前事后监督为主，事中监督为辅。“未成熟”的行政强制措施、亦即处于预备或中间阶段的行政强制措施不受法院的司法审查，同样，检察权不应过分介入到行政强制措施的运行过程中，检察监督应该以事前事后监督为主。但是，考虑到行政强制措施的高侵害性与侵害结果的不可逆性，尤其是对涉及公民人身自由的行政强制措施造成的身体伤害和精神侵害，以及在即时强制措施中监督不及时会造成危害后果的扩大或者损害无法弥补，从而失去监督的意义，故对这些行政强制措施实施事中监督，检察机关提前介入行政强制措施程序，可以及时纠正违法行政强制措施或防止损害的扩大。

　　对行政强制措施的事前监督，性质上类似于检察机关职务犯罪预防职能，着眼于行政强制措施违法的高风险领域，以及一些主要的行政强制措施实施主体，采取规范审查、典型案例剖析、风险势态预警等方式，促使行政机关建章立制，完善行政强制措施的规范体系和内部监督制约机制，从源头上堵住行政强制措施违法的漏洞。

　　2.依申请监督为主，依职权监督为辅。从行政强制措施检察监督案件的来源来看，应当依相对人申请监督为主，检察机关依职权启动监督为辅。因即时强制措施具有较大的自由裁量性，限制人身自由的强制措施具有较大的损益性，检察机关主动介入和主动作为更为适宜，可以将限制人身自由的行政强制措施和即时强制措施等事中事后监督案件纳入检察机关应当依职权监督的案件范畴。从案件的社会影响来看，党的政法机关、人大、政协、上级检察机关等转办、交办的涉及公民人身、财产方面的行政强制措施案件因具有较大的社会影响，具有典型性，也应划入检察机关依职权监督的范畴。从事前事中事后监督的性质来看，事前监督属于检察机关依职权监督的范围。除以上四类，其余的行政强制措施均应秉持依申请监督原则。从检察监督权与行政内部监督权力的关系来看，检察监督权不应替代行政权的内部监督，检察监督应在尽可能穷尽行政内部监督方式之后再行发动。因此，对于依申请监督案件，检察机关受理的必要条件是，相对人已经申请过行政复议，或提出过控告、举报、检举。

　　三、诉讼外行政强制措施检察监督的方式与保障

　　诉讼外行政强制措施的三类中，检察机关对“未成熟”的行政强制措施采取依职权的事中监督方式，检察监督的范围限于限制人身自由的行政强制措施与即时强制措施。对不可诉的行政强制措施与相对人未提起诉讼的行政强制措施，除限制人身自由的行政强制措施与即时强制措施可采取依职权的事后监督外，检察机关采取依申请的事后监督方式。对特定的有权采取行政强制措施的行政机关，检察机关采取依职权的事前监督方式。事前监督的具体监督方式为改进工作检察建议，事中监督的具体监督方式为纠正违法检察建议、督促履行职责检察建议，事后监督的具体监督方式为纠正违法检察建议、督促履行职责检察建议、支持起诉和行政公益诉讼。

　　四中全会决定为行政强制措施的检察监督提供了政策依据，但从现有的法理依据来看，检察机关对行政强制措施的检察监督，本质上仍属于行使宪法赋予的法律监督职权。《检察院组织法》只是笼统规定人民检察院是国家的法律监督机关，并未直接规定检察机关对行政机关所做的强制措施，尤其是针对公民人身权或财产权的行政强制措施是否应当监督以及如何监督。因而，在国家立法之前，检察机关应当通过地方人大立法授权，与地方政府和行政强制措施实施主体会签协议等方式，探索开展行政强制措施检察监督。

　　笔者所在的镇江市检察机关积极探索包括诉讼外行政强制措施在内的诉讼外行政行为检察监督，搭建制度平台，目前形成了几种模式：一是由权力机关出台规范性文件。如镇江市人大常委会专门听取和审议镇江市检察院关于开展行政执法检察监督工作情况的报告，并作出《关于加强行政执法检察监督工作的决议》。二是通过市委市政府出台文件予以推行。如丹阳市检察院出台《丹阳市行政执法检察监督工作暂行规定》并通过市委市政府文件予以下发。三是与重点监督的行政部门联合出台意见规范工作路径，如丹徒区检察院与区公安、法院、环保、国土、政府法制办等部门成立行政执法检察监督活动领导小组，制订出台《关于对行政机关开展检察监督的实施意见》并在全区推行。四是检察机关自行出台文件指导监督实践，如润州区检察院由检委会讨论通过《关于行政执法检察监督工作的暂行规定（试行）》及活动实施方案，明确检察机关民事行政检察部门依法开展行政执法监督工作。

　　对诉讼外行政强制措施的检察监督，特别是限制人身自由的即时强制措施，检察机关也已经在实践中开展了相关探索。譬如，镇江市某县级市检察院与驻地某强制隔离戒毒所、某女子强制隔离戒毒所共同研究、联合制定《关于开展强制隔离戒毒检察监督工作的暂行办法》，对检察监督的三个重要方面进行了细化：一是健全工作联系制度。检察机关与戒毒所实行联席会议及联络员制度，相关会议由检察机关负责召集。二是规范检察监督方式。检察机关定期到戒毒所开展检察，并在戒毒所开设检察信箱，接受控告、举报和申诉，同时就强制隔离戒毒过程中的收治、出所等检察监督的范围及方式进行了明确。三是严格监督程序要求。明确检察机关办理强制隔离戒毒监督案件的四项措施和办案时限，戒毒所收到检察建议后的处置义务与救济权利。

　　可见，在现有法律法规尚未健全的情况下，检察机关通过与立法机关、行政机关的协作，由人大出台规范性文件，或由检察机关与行政强制措施实施机关会签文件，根据行政强制措施具体实施情况规定检察监督的方式、程序、保障机制。这样的做法，既拓展了检察监督职能，也完善了行政机关强制措施实施机制，促使行政强制措施、特别是损益性和自由裁量性较强的即时强制、限制人身自由的强制措施更加规范。

　　[②] 参见胡建淼：《关于〈行政强制法〉意义上的“行政强制措施”之认定——对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别》，载《政治与法律》2012年第12期。

　　[③] 朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第208页。

　　[④] 参见石启龙：《行政强制措施的模式分析——以社会状态为视角》，载《行政法学研究》2012年第3期。

　　[⑤] “成熟原则”，是指行政程序必须发展到可以由法院处理的阶段，即已达到成熟阶段，才允许进行司法审查，该行政程序才算成熟，才具有可诉性。参见王旭军：《行政强制措施的法律属性》，载《中国审判》2013年第4期。

　　[⑥] 参见胡建淼：《试论德国行政上的即时强制制度及理论》，载《浙江社会科学》2001年第1期。

　　[⑦] ［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第166页。

　　[⑧] 应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第304页。

　　[⑨] 应松年：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第495页。

　　[⑩] 戚建刚：《行政紧急权力的法律属性剖析》，载《政治与法律》2006年第2期，第50页。

　　[11] 譬如《行政强制法》第16条、第23条、第29条的规定。

　　[12] ［德］哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106页。