一、引言

　　孟德斯鸠说过“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇有界限的地方才休止。”行政检察监督制度的意义正是基于绝对的权力导致绝对的腐败这一公理上的。相对于其他国家权力，行政权具有自由裁量性、主动性和广泛性；相对与社会组织、公民个人而言，它则具有强制性、单方性和优益性，这些特征决定了对行政行为监督的必要性。检察机关对行政行为的监督又是建设社会主义法治社会的必然要求因此。我国 《宪法》和 《人民检察院组织法》都规定人民检察院是国家的法律监督机关。检察机关依法行使法律监督权，保证国家法律统一、正确实施。法律监督的本意是通过国家权力对其他公权力进行监督，保障公权力在制度范围内运行，这也是检察机关之所以成为专门法律监督机关的基础。在行政机关滥用权力、不作为等情形下，由检察机关承担起对行政违法行为的法律监督职责。此外，十八届四中全会专题研究依法治国，依法治国有四个环节，其中行政执法领域的改革作为重点之一。由此可见，尽快建立起全面、严格、强硬的行政检察监督制度，是当前司法改革的应有之义和必然趋势。

　　二、当前行政检察监督制度的局限

　　其实当前行政检察监督的局限，总的来说，可以概括为或归因于权威性的缺乏。根据恩格斯的理论，权威是在某种范围内被公认为最有影响力或具有使人信服的力量与权威的人与物，其对维持社会生产和生活的统一性、有序性是绝对必要的。[①]权威是以服从为前提的，这种服从源自两方面原因：一是强制力的存在是确保服从，从而树立权威的重要因素；二是权威具有公信力，能够使人们自愿服从。检察机关的法律监督权作为一种国家权力，权威的树立当然对于其权力目的之实现具有举足轻重的意义。而从我国行政检察监督的法律规定来看，目前监督方式的 “商榷”性以及程序性法律后果的缺失，一方面使得这种监督没有法律强制力的保障；另一方面由于监督的效果微弱，滥用权力、侵犯人权现象得不到有效地改善，检察机关与行政机关作为公权力的整体自然也不可能获得公众的接受与认可。可见，我国刑事检察监督的弹性化问题必然直接损害检察监督的权威性。而这一内核所引发的的具体问题主要包括以下几个方面：

　　（一）行政执法检察监督的法律依据单薄，案源渠道不畅

　　行政检察监督的法律条文主要体现在《行政诉讼法》第 10 条和第 64 条，第 10 条为：人民检察院对行政诉讼有法律监督的权利；第 64 条为：对人民法院判决、裁定的已具法律效力的诉讼，一旦发现有违反法律、法规的现象，人民检察院具有依审判监督程序进行抗诉的权利。总的来说，在立法上，行政诉讼法只规定了检察机关有权对行政实行法律监督，对人民法院生效的行政判决有权提出抗诉，对行政违法行为监督缺乏明确具体的法律依据和统一规范的执法标准。其次，虽然高检院对行政执法监督的开展于2010年起有了较明确的工作意见，但就工作开展的方式、方法、监督范围、程序、手段等都没有明确规定。这种过于抽象且缺乏可操作性的 法条可以说直接导致了行政检察监督的案源受阻。这主要体现在两个方面，一是缺乏具体标准检察机关本身无法筛选哪些行政行为，它们的违法程度达到何种级别后才应当启动行政检察监督。行政执法监督的案件来源主要依赖于检察人员在案件办理过程中自行发现，案源渠道较为单一，成案率低，不利于发挥检察监督权。并且，在成案后，检察机关应通过何种妥当的手段实行监督，亦没有统一的规定。过于抽象的法律大为削弱了法规的力度，实践表明行政机关往往并不会十分重视并配合检察机关的监督。二是尽管检察机关民行监督职能的宣传力度虽然不断加大，但还没有形成规模化，群众对于检察机关的行政执法监督职能知之甚少，直接导致很少有当事人到检察机关申请对行政执法行为进行监督，一定程度上限制了案件的来源。

　　（二）监督以检察建议的形式和事后监督为主

　　有学者指出，长期以来，我国立法总是习惯于从正面规定检察机关有权对哪些事项进行监督，而很少规定如果被监督的机关拒绝执行检察机关的监督意见，检察机关可以采取何种制裁措施。由于缺乏制裁机制作保障，被监督者听与不听几乎不承担任何法律后果，导致检察机关的指令经常被消极抵制，检察监督流于形式。[②]这种观点是有道理的。如果把近期才开始全面推行的检察机关提起行政公益诉讼制度单独列开的话，检察机关对于绝大部分的行政机关的监督方式可能只能是检察建议的形式。而检察建议，顾名思义，行政机关当然地拥有接受与否的权力，且一般不会引起任何程序性后果。这种“提出纠正意见”或 “通知纠正”的形式，仅具有信息告知的性质，并带有强烈的 “商榷”色彩，是否“应当 ”或 “必然 ”

　　对于被监督者发生法律效力，没有法理依据。其不像抗诉，抗诉作为诉权的一种，在理论上具有启动审判权的功能 ，并且对于检察机关的抗诉法院是不能驳回的。这通常意味着，检察机关的监督行为，并不能引起被监督者的重视，并采取实际行动，开启正式程序，自查其行政行为或不作为是否合乎法律的规定，并进而能够纠正错误。这使得检察监督的效力大打折扣。此外，根据现有法律条文来看，行政检察监督的方式以事后监督较多，事前和事中监督较少。

　　（三）监督一般不引起任何程序性后果

　　程序性法律后果是指有关诉讼程序方面的法律后果。比如，检察机关行使法律监督权以后， 被监督者应当在什么期限内纠正其错误，若被监督者不纠正，应当如何处理，若没有遵照检察机关的意见纠正如何处理，等等。从行政诉讼法关于上述几项监督的规定来看，“提出纠正意见 ”或 “通知纠正 ”后，都没有程序性后果的规定。从法理学角度而言，这种结构的法律规定是不符合法律规范逻辑结构理论的一般要求的。因为“完整或独立的法律规范的基本结构应当由构成要件、法律效果以及把法律效果规入构成要件（效力规定）所组成 。”[③]法律获得有效的执行，依赖于其逻辑结构的完整性，而其中法律后果性规定的重要性自不待言。因此哈特针对法律规范的义务规则（第一规则）无效性的特点，提出应当以“审判规则”作为第二规则来补救，从而使其真正发挥作用。可见缺少法律后果规定的法律规范直接导致其无效。[④]

　　三、行政检察监督刚性化的具体对策

　　法治的精髓就是制约和监督国家行政机关及其工作人员。[⑤]对此，进一步修改行政诉讼法，加强行政检察监督职能就显得尤为重要。检察机关的刚性化改造问题，显然属于法律监督的保障体制和机制范畴的问题。对于强化检察职能的落实具有重要作用。具体来看有以下对策：

　　（一）建议惩戒权的引入

　　针对当前行政检察监督缺乏具体制裁机制的现实情况，参考域外立法，我们认为首先引入检察机关的建议惩戒权是较为妥当的。从国外来看，许多国家都规定了检察机关的建议惩戒权。如日本《刑事诉讼法》第 194 条第 1 款明确规定:“检察总长、高等检察厅长或者地方检察厅长，在司法警察职员没有正当理由而不服从检察官的指示或指挥的场合，认为必要时，对身为警察官的司法警察职员可以向国家公安委员会或者都道府县公安委员会，对警察官以外的司法警察职员可以向对该警察职员拥有惩戒或罢免权限的人，提出惩戒或罢免的追诉。”该条第 2款进一步规定: “国家公安委员会、都道府县公安委员会或者对警官以外的司法警察职员有惩戒或罢免权限的人，认为前款的追诉有理由时，应当按照有关法律的规定，对受到追诉的人进行惩戒或者罢免[⑥]。”尽管建议惩戒权主要是刑事诉讼中的概念，但是行政机关同为国家公权力的行使者，理应同样地受到该权力的约束。

　　（二）增设检察监督的程序性法律后果

　　为了进一步强化检察机关法律监督的实效性，除了建议惩戒权的引入，还应当具体化监督的程序性法律后果规定，程序性法律具体应当包括以下内容：（1）纠正期限。根据各类行政行为的不同特点，诸如行政许可行为，行政强制措施，行政公益诉讼等，设置不同的纠正期限。（2）复查机制。在纠正期限届满后，检察机关对被监督机关的纠错情况进行检查。（3）程序无效。如果检察机关向被监督机关发出纠正命令以后，被监督机关不予纠正的，相关的行政行为归于无效。（4）改变行政行为管辖。若行政行为对于人民检察院立案监督的案件不作为或消极抵抗，人民检察院有权建议承办该行政行为的行政机关的上一级机关管辖或者指定其他机关管辖。

　　（三）增加事前和事中的监督方式

　　从实践来看，事前和事中监督比事后监督具有更大的优势。首先，事前监督和事中监督都是在有关行政机关作出决定或实施行为之前实施的，由于决定尚未作出，行为尚未实施，检察机关提出的监督意见更容易被有关机关接受。而事后监督则带有明显的滞后性。其次，检察机关在进行事前或事中监督时，能够同步、全面收集行政行为的有关情况，从而判断有关机关的决定或行为是否合法并决定是否采取监督措施; 而事后监督是在有关机关的决定或行为实施后进行的，往往只能通过有关人员或有关机关提供的书面材料进行审查，极大地限制了检察机关监督职能的发挥。再次，事后监督发生在有关机关的错误决定作出或违法行为实施以后，即使有关机关经监督后纠正了违法行为，但其消极后果已经部分甚至全部发生，对当事人权利已经造成损害，即使补救，也不可能再回复原状。而事前和事中监督则可以有效避免这一弊端。所以，为有效发挥检察监督的功能，应当增加事前和事中的监督方式，充分发挥检察监督的效力。

　　[①] 参见《马克思恩格斯选集》第 2卷, 人民出版社 1972年版, 第 551 -554页。

　　[②] 顾永忠: 《畅通监督渠道强化过程监督———关于侦查监督的若干思考》 ， 《河南社会科学》2010 年第 6期。

　　[③] [ 德] 考夫曼:《法律哲学》, 刘幸义等译, 法律出版社 2004年版 , 第 153页。

　　[④] 参见[ 英] 哈特:《法律的概念》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社 1996年版, 第 94 -98页。

　　[⑤] 张文显《法哲学范畴研究》，北京：中国政法大学出版社2001 年版，第 166 页。

　　[⑥] 《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社 2000 年版，第 46 页。