以虚假招商引资名义非法经营外汇

　　构成非法经营罪

　　——以黄某某非法经营案为例

　　卓  瑞*

　　一、基本案情

　　2011年至2013年间，黄某某等8人与H市一些乡镇、街道政府部门负责人联系，以为相关政府部门完成招商引资任务为名，联系境外1.9亿余美元以招商引资款的名义汇入政府指定的企业账户。在政府招商引资工作人员完成公司注册、验资后，黄某某等人在政府工作人员或者相关企业协助下在1-3日内以支付虚假的工程款、设备款等名义申请银行结汇成人民币12亿余元，再相继转入黄某某等人指定的账户，并向相关政府部门按照每100万美元收取12.5%-18%不等比例的人民币作为手续费，共收取手续费3300余万元人民币。为逃避银行对外汇资金的监管，黄某某从亲戚处借用几十张身份证办理银行卡，用于接收、过渡、转移资金，为规避可能存在的经济和法律风险，黄某某等人要求政府部门出具承诺书，承诺相应的经济和法律风险均由政府部门负责。

　　二、争议问题

　　对于上述行为能否适用《刑法》第二百二十五条第（四）项兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定为非法经营罪，存在分歧意见。

　　一种观点认为，本案黄某某等人的行为不构成非法经营罪。理由如下：第一，本案没有非法买卖外汇的买方和卖方，本案中外汇资金来源虽然是黄某某联系他人汇入，但黄某某本人并非外汇所有人，不是卖方，其上线不明，中间环节的招商引资公司、地方政府、结汇银行均非外汇买卖方。第二，本案即使有外汇买卖行为，也是在外汇指定银行，即国家规定的场所内进行，没有脱离国家外汇监管，不符合《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)第四条之规定。[①]第三，黄某某等人基于对政府的信任，在政府部门出具“承诺函”，承诺法律风险和经济风险均由政府承担的前提下，借用美元给政府部门验资，并无非法经营外汇的主观故意。第四，本案是借用美元验资的经营外资行为而不是非法买卖外汇行为，地方政府借用他人美元验资完成招商引资任务，而后用结汇的人民币返还，黄某某等人是出借美元给政府使用，并非出卖美元，所获取的手续费是政府借用外资所支付的中介劳务费及弥补汇率差的费用，并非购买外汇的价款。

　　另一种观点认为，黄某某等8人的行为属于《决定》所规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”的行为，属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，非法经营额特别巨大，分属情节特别严重和情节严重，应当以非法经营罪惩处。

　　三、评析意见

　　对于没有实际生产、经营活动，将外汇出卖给国家机关用于虚假招商引资活动，由地方政府按照行为人的要求,以虚假名义骗取外汇指定银行将外汇以人民币形式兑换支付给行为人，采取“场外加价”的形式收取高额人民币赚取买卖外汇盈利的行为，属于刑法所规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”行为，应依照刑法第二百二十五条非法经营罪定罪处罚。

　　（一）“在国家规定的交易场所以外”应包括买卖外汇行为中部分行为在国家规定场所以外的情形。

　　对刑法的解释应当采取严格解释与灵活解释相结合的态度。当然，所谓的灵活解释，并不意味着可以违反罪刑法定原则作出解释，[②]必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该目的的合理解释。如果刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，应在不违反罪刑法定原则的前提下进行扩张解释，使其符合刑法的真实含义。只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。[③]对非法经营罪第四项的内涵界定，必须坚持实质解释的原则，必须严格依据非法经营罪的实质——侵犯了市场准入制度，作与《刑法》第二百二十五条前三项明确规定的非法经营行为类似的解释。[④]刑法规定“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条非法经营罪定罪处罚”，是因为该行为游离于金融监管之外，触犯了外汇特许经营制度。从刑法保障金融安全的目的出发，对“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”进行适度扩大解释为不仅应包括传统地下黑市的出卖、收买外汇均在国家规定的交易场所以外，还应包括任何一部分行为在国家规定场所以外实施的外汇买卖行为。骗取银行信任后，在银行内实现人民币和外币的兑换，在银行外“场外加价”收取外汇买卖差价的买卖外汇行为，仍然是私自买卖外汇的行为，这种行为与传统的地下黑市非法买卖外汇对外汇特许经营制度的法益侵害性无本质不同。《国家外汇管理局、公安部关于严厉打击非法买卖外汇违法犯罪活动的通知》规定：“不得允许非法外汇交易活动利用银行交易场所和银行服务进行，坚决取缔利用银行营业场所进行非法买卖外汇活动。”这种解释并没有超出刑法用语的射程，属于对刑法的扩大解释而非类推适用。

　　具体到本案，黄某某等人的行为从表面上看美元和人民币的交换是在银行内部交易系统完成，是在国家规定场所买卖外汇的行为，但实质上本案存在以下买卖外汇阶段：第一阶段：黄某某等人从境外将美元汇入地方政府指定账户，这是出卖外汇给地方政府的行为；第二阶段：地方政府将收买的外汇使用虚假经济合同骗取银行信任完成结汇，将购买外汇的部分对价人民币交付给黄某某等人，这是购汇者交付部分对价的行为；第三阶段：在国家规定场所以外，另行支付部分对价，这一阶段未在国家规定场所内实施，是认定本案的关键所在。外汇的买卖方是黄某某和地方政府，买卖双方形成合意、支付交易对价的地点在国家规定的场所以外，“场内结汇”“场外加价”，银行只不过是地方政府购买外汇后兑付的对象，买卖外汇的交易场所部分在银行外，即使在银行内结汇的行为，也脱离了银行的实质监管，其本质仍然属于“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”。

　　（二）非法买卖外汇行为须以营利为目的

　　1.非法买卖外汇行为与外币借贷行为的区别。按照1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，借贷外币也属于借贷案件。无论本币还是外币，货币的借贷行为都是出借方将货币让渡给借贷方使用，借贷方按照约定支付一定利息的民事法律行为。然而，外汇借贷与非法经营罪中的外汇买卖具有本质区别。非法经营罪中的外汇买卖是出卖方将外汇所有权出卖给购买方，购买方支付相应对价以获取外汇所有权，并使用该外汇作为支付手段，出卖方赚取利润的经营行为。单纯不以营利为目的的外汇借贷行为无论如何都不可能构成非法经营罪，但如果行为人以外汇借贷为幌子，出借外汇、以人民币归还，并从中谋取利益，以实现人民币和外汇的交换，并赚取利润，就不再是单纯的借贷行为，而是外汇的买卖行为。

　　本案中，外资注入招商引资企业、完成验资后，在1-3日内申请结汇，以人民币的形式转移，黄某某与地方政府之间没有形成借用外币购买机械设备、厂房建设等经营行为的意思表示和客观行为，注册验资亦非外币使用行为。所以，黄某某等人和政府之间不存在借用外币、使用人民币偿还的意图，而是黄某某等人将外汇出卖给政府后，地方政府将外汇兑换给外汇指定银行，之后将兑换出的人民币作为购买对价支付给外汇出卖方，并另行支付“手续费”。如此短的时间，汇率波动有限，民间借贷也不能合法约定并形成如此高额利息，故手续费与汇率差、借款利息不能等同而待。

　　2.非法买卖外汇构成犯罪必须是经营行为。非法买卖外汇犯罪中的“买卖”必须是一种经营行为。没有营利目的的收买外汇自用的行为不能认定为非法经营罪。[⑤]我们应当把《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”理解为以营利为目的的倒卖外汇。只有这样，才能准确地将买卖外汇是否违法行为加以区分：具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为只能处以行政处罚。[⑥]经营行为是指市场主体从事商品或者营利性服务的活动，其行为的内容是提供商品或者服务、行为的目的是为了营利，具有市场性、趋利性、反复性、对象不特定性。所以，认定非法经营罪成立与否，必须考量行为人是否具有营利目的这一必要条件。如果行为人为偿还境内或境外欠款，不以营利为目的，偶尔在国家规定场所以外兑换外汇或人民币，不应认定为非法经营行为，不应入罪。但如具有营利目的、行为具有反复性，则应入罪。

　　本案中，黄某某等人多次组织汇入美元，资金汇入频繁、涉及30余家乡镇的40余家企业、多数人以此为业，目的在于赚取高额的手续费，采取或主动联系、或被动接受邀请的方式，与不特定的地方政府负责人联系，达成虚假招商引资合意，符合市场性、趋利性、反复性、对象不特定性的特征，属于经营活动。

　　（三）对共同犯罪行为应作整体性评价

　　犯罪行为的实施，并不需要行为人实施全部的犯罪行为，只要部分犯罪行为为其所实施、并认识到其犯罪行为与其他人的行为结合能够发生犯罪后果即可。通说的共同犯罪理论认为，共同犯罪是指数人实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。[⑦]即使行为人的实行行为一部分由第三人实施，无论第三人是否构成犯罪或构成何罪，均不应影响该行为是行为人的犯罪实行行为的一部分。如果行为人利用第三人合法行为实施犯罪，则可能成立间接正犯，如果行为人利用第三人其他犯罪行为实施犯罪，则行为人与第三人之间可能系共犯或者片面共犯。同样，非法买卖外汇犯罪中，并不要求行为人必须亲自实施所有的外汇组织、汇入、交付、对价收取等一系列行为，只要犯罪行为在其犯罪故意的指挥、控制之下，其就应当对所有的实行行为承担责任，而非仅对其亲自实施的行为负责。

　　具体到本案，黄某某等人虽然不是外资的汇入者和结汇行为人，甚至不是最终的人民币所有人，没有直接实施所有的外汇买卖行为，但是外资按照其指令的路线图汇入，政府部门工作人员按照其要求到工商、会计师事务所、银行等部门办理注册、验资、结汇手续，然后按照黄某某等人提供的账户将结汇资金、“手续费”汇给黄某某等人，黄某某等人利用外资所有人汇入外资的行为，完成本人的外汇非法买卖行为。如果外资所有人与黄某某等人之间均具有非法买卖外汇的故意，则成立非法经营罪共犯；如外汇所有人没有买卖外汇谋利的故意，双方在故意之下没有重叠内容，不成立共同犯罪，则外汇所有人不构成该罪，但不否定黄某某等人构成非法经营罪。那种认为黄某某等人不是外资所有者、结汇具体实施者便不是本案犯罪主体的意见系将犯罪各环节分割后单独评价，显然是错误的。

　　（四）是否存在违法性认识错误

　　违法性认识是行为人对自己实施行为的刑法意义的认识。我国传统刑法一般认为，对行为性质的认识不包括对行为违法性的认识，但特殊情况下，如果行为人完全不知法，并在客观上不可能知法的情况下，或者对法律产生疑问，并咨询了权威机关的意见后，属于不可避免的错误，可以阻却有责性。对于非法经营罪中行为人违法性认识，必须考察一些因素：产品是否属于众所周知的专卖、行为人的专业知识水平、从事经营活动的经验和阅历、是否因为同样的行为受过行政处罚、有无证据表明行为人对专营专卖的有所了解。[⑧]

　　本案的关键在于对政府部门出具的“承诺函”如何评价，是否能成为违法性认识错误以阻却有责性？是否因为政府出具“承诺函”而导致误解法律而不能认识行为的社会意义与危害结果？答案是否定的。首先，从行为人本身来看，黄某某等人长期从事外汇买卖，对外汇许可经营制度具有充分的认识，在每一起犯罪中对作为评价基础的事实（虚假招商引资、手段欺骗银行结汇、收取高额“手续费”）均具有充分的认识，为了逃避金融监管，借用多名案外人银行卡分散转移资金，上述行为足以证实黄某某有违法性认识的可能性和现实性；其次，从本案犯罪行为的全过程来看，“承诺函”的出具是因为黄某某等人认识到上述外汇买卖行为非法，为转嫁法律风险和经济风险要求政府部门出具，而非因其对是否合法向政府部门咨询而出具；第三，在客观上，上述“承诺函”的出具主体并非金融主管部门，不属于具有权威性的主管机关的说明；最后，“承诺函”的内容并未证明该种外汇交易行为是合法的，而是对法律责任的转嫁，反而证实法律风险与法律责任客观存在。所以，“承诺函”不能阻却有责性。

　　四、处理结果

　　2015年12月31日，江苏省淮安市淮阴区人民法院判决认定：黄某某等8人主观上具有牟利的目的，客观上扰乱了市场秩序，有一定的社会危害性，其行为违反国家规定，非法买卖外汇，分属情节特别严重和情节严重，其行为均已构成非法经营罪。

　　* 淮安市淮阴区人民检察院检察员。

　　[①] 《最高人民法院关于审理骗购外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的； （二）违法所得五万元人民币以上的。

　　[②] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》上册，中国人民大学出版社2011年版，第4页。

　　[③] 参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

　　[④] 参见杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》，2009年华东政法大学博士论文，第100页，中国知网。

　　[⑤] 参见刘东根、王孟：《非法经营罪中“非法买卖外汇”的理解》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2016年第2期。

　　[⑥] 参见陈兴良：《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，载《华夏时报》2014年9月6日。

　　[⑦] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第358页。

　　[⑧] 参见杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》，2009年华东政法大学博士论文，第122- 123页。