问题及应对

　　徐进  陈小强*

　　近年来，我国食品、药品领域安全问题频发，不法分子为谋取非法利益，置广大人民群众的生命健康于不顾，在食品、药品中违法添加有毒、有害物质的情况屡见不鲜。“毒猪蹄”、“毒豆芽”、掺入“西布曲明”的“减肥药”等有毒有害食品、药品流入市场，不仅极大地危害了广大人民群众的身体健康和生命安全，同时也严重破坏了国家食品、药品管理秩序，极易引起舆论关注，影响社会稳定。本文以近年来南京市检察机关办理的危害食品、药品安全犯罪案件为样本，总结此类涉众型犯罪的特点，分析案件办理中存在的问题，提出处置对策与应对建议。

　　一、当前危害食品、药品安全犯罪的特点

　　（一）犯罪手段隐蔽

　　犯罪分子多利用家庭小作坊、城郊“黑工厂”等地点生产有毒、有害食品、药品，逃避行政监管。一些犯罪分子通过非法渠道购买正规药品的包装用于制售假药，向食品中添加难以检测的工业原材料等非食品添加剂，一般难以发觉。还有一些犯罪分子通过互联网、手机电商平台、快递物流等渠道进行销售，损害的对象分散，不易集中暴露。

　　（二）犯罪组织性强

　　在外部组织性上，此类犯罪往往具有上下游产业链关系，由原料提供者、产品生产者、总销售商、分级销售商、代理商等层级组成，有的还有固定的运输人员、中介人员等，在生产、仓储、营销、运输等各环节互相配合，构成完整的犯罪链条。在内部组织性上，有的直接是以家庭作坊式的形式构成，有的以同学、同乡、朋友等形式构成，生产者、销售者内部成员之间目标一致，分工明确，共同完成制售行为。因犯罪成员之间相互信任甚至事先订立攻守同盟，导致主观证据的收集存在较大困难。

　　（三）侦查取证难度大

　　由于此类案件的犯罪手段隐蔽性，导致案件侦破和取证的难度较大。如在某销售有毒、有害食品案件中，出售非法保健品的上家主动到店，推销不留联系方式，给公安机关抓获上家并获得证据的带来难度。在犯罪数额认定上，由于此类犯罪分子大多没有正规的生产、销售记录，往往给案件的案值认定带来困难。其中，已销售的食品、药品数量和金额更是难以准确认定，许多案件只能根据现场查获的未销售的食品、药品的库存认定。

　　（四）行政监管缺位

　　近年来，此类犯罪所涉及的食品、药品种类越来越广，暴露出食品、药品监管存在着监管不到位或“多头监管、谁都不管”的局面。甚至个别监管人员徇私枉法、玩忽职守，与犯罪分子相互勾结，充当保护伞，以罚代刑，该移送涉嫌犯罪的案件不移送，失职渎职，导致监管失控。

　　二、办理危害食品、药品安全犯罪案件存在的问题

　　（一）司法实践中犯罪对象难以区分定性

　　犯罪对象的准确认定直接影响案件的定性。在司法实践中，危害食品、药品安全犯罪的犯罪对象到底是食品（保健品）还是药品往往出现意见分歧。按《食品安全法》的规定，食品是指各种供人食用或饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。按《药品管理法》的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。按《保健（功能）食品通用标准》（GB16740-2014）的定义，保健品是指声称并具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适用于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。

　　司法实践中，有的维生素、矿物质元素类产品是药品，有的却是保健品，存在双重身份；有的日常食用的食品中掺入改良口味的添加剂；有的将药品掺入食品中，如减肥饼干；有的将药品直接制成胶囊，比如将“西布曲明”、“西地那非”掺入辅料淀粉制成减肥和壮阳胶囊。对涉案物品的定性是确定罪名的前提，在对涉案物品是药品还是食品存在不同意见的情况下，各司法机关在实践中经常出现定性分歧，甚至存在对相同犯罪事实作出不同定性的起诉和判决的情况。

　　（二）主观明知方面认定标准有差异

　　该类案件犯罪嫌疑人绝大部分不承认自己明知掺入的成分是有毒、有害的物质。有的虽明知但拒不认罪；有的则是对于添加成分不明确知道，认为只要有效果，赚到钱就行，其他一概不管；有的认为是三无产品国家不让卖，具体原因不明知等。对于该类案件，犯罪嫌疑人主观明知要达到什么样的程度，公安、检察院、法院、行政执法机关有着不同认识:公安机关的主导意见为只要是有生产、销售有毒、有害产品，无生产经营许可的，有现实危害后果的，均是一种概括的故意，都可以按照明知来办理；检察机关的主导意见为明知或者应当明知生产、销售的食品、药品中有有毒、有害物质，或者明知食品中掺入药品，或者其他不明成分，对于是否对人体造成损害听之任之，系放任的间接故意；法院的主导意见为犯罪嫌疑人必须明确知道产品中含有有毒、有害成分，甚至要求对具体什么成分都必须明知；行政执法机关则更多地从行政许可的角度判断是否有经营资质和相关证照，对主观认识并不过多强调。

　　（三）对法律和司法解释的理解存在差异

　　2005年左右，我国因为“西布曲明”对人体的强烈副作用，发文停用“西布曲明”和酚酞，当时文件中使用的是“停用”两字，而非“禁用”或“禁止使用”，能否理解“停用”就是“禁止使用”或“禁用”，在司法实践中存有争议。2013年两高发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款规定“在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。这条规定也给办理生产、销售以“西布曲明”为主要成分的减肥药和以“西地那非”为主要成分的壮阳药案件带来困惑，是认定假药还是保健品，是否应该以物品实质形态来判断属性，还是一概以生产、销售有毒、有害食品罪定性，由于规定模糊仍存在较大争议。

　　（四）网络销售食品、药品监管困难

　　网络销售食品、保健品、药品已越来越普遍，这种面向不特定人群的销售方式，给食品、药品监管带来盲区，特别是保健品市场更是鱼龙混杂，打着国外进口、民间秘方、甚至“水货”等名号的三无产品比比皆是。如任某等人生产、销售添加“西布曲明”的“美杜莎系列”减肥胶囊就打着纯天然产品的旗号，在淘宝和微商等电子商务平台大肆发展代理，销售金额达千万元，普通一个淘宝卖家代理3个月就盈利数十万元，更是凸显此类商品监管的缺失。

　　（五）对有毒有害食品、药品的鉴定难度大

　　在办理该类案件的过程中，犯罪分子往往不是生产或销售单一的有毒、有害食品，可能在其中添加了多种有毒、有害的添加剂，但往往鉴定机构由于种种原因，只能鉴定其中一种或部分物质，对于种类繁多的物质有时甚至找不到合适的鉴定机构。鉴定机构种类繁多，级别有高有低，鉴定的范围有大有小，鉴定的程序、规定、层级、效力等各地均有不同规定，这给证据收集工作带来了极大困难。如在办理某生产、销售假药案中，公诉部门经过两次退回补充侦查，公安机关仍未补充查获的所有药品系假药的鉴定意见，最终鉴定意见只对大量散装胶囊中的两种药做出了说明，严重影响了案件数额的认定。又如在某“松香拔鸭毛”案中，某检测中心出具的检验报告只检测了送检松香的软化点和酸值，没有检测送检松香中的重金属含量等指标，也没有明确送检的是否是不允许使用的工业松香，鉴定结论不足以证实在食品中添加了有毒、有害物质，检察机关最终以证据不足未批准逮捕犯罪嫌疑人并作存疑不诉，影响案件打击效果。

　　三、打击危害食品、药品犯罪的对策和建议

　　（一）对食品、药品的性质应作实质判断

　　1．对食品、药品作“质”上的判断。对于食品、药品、保健食品的区分，应严格按照《食品安全法》、《药品管理法》和相关国家标准的规定进行分类，特别是要结合对象的特性和刑法保护的法益来分析判断。

　　一是在特性上，如对于含有“西布曲明”、“西地那非”等药物成分的减肥、壮阳类产品，从对象的形态上看多为胶囊、药（片）剂状，主要起作用的成分为化学添加成分而非天然食用物质，掺入淀粉等只是作为辅料的，宜认定为假药。

　　二是从外包装、宣传广告、产品说明书上，如有批文批号、功能主治、疗程、用法用量、注意事项、不良反应、禁忌症和药理作用等类药品说明的，特别是该类产品伪造、仿冒类似“曲美”、“万艾可”等处方药的，宜认定为药品。

　　三是在法益保护上，打击生产、销售有毒、有害食品罪是为了保障食品安全，特别是保护居民日常食用的食品或保健食品，典型如“地沟油”、“瘦肉精”、“毒豆芽”等；而生产、销售假药、劣药罪的法益则是药品安全，所以对于添加“西布曲明”、“西地那非”等物质、实质上起到药品功效的所谓“保健品”，宜认定为药品。

　　2．对食品、药品作“量”上的判断。现场查获涉案对象的成品、库存品、半成品、原料等实物形态，有证据证明涉案物品已销售、已报废、已销毁等非实物形态，成品达100粒或其他最小包装单位，半成品、原料达100克或其他最小包装单位，即应追究刑事责任。

　　一是注重客观证据收集。对现场查获的电脑主机、手机等进行电子证据勘验，对记账凭证、账目等进行梳理统计，依法提取生产、销售的数量、金额等方面证据。

　　二是注重言词证据的收集。在讯问时应当查清涉案物品的进货价格、销售价格、销售流向、赃款流向、交易方式等情况，并通过询问证人、调取客观证据等方式印证供述的真实性。

　　（二）主观明知的认定标准不宜过高

　　实施该类犯罪的人员大多没有较高文化或专业背景，一般不清楚产品的具体成分，为了营利对于后果也不予考虑，或者看到别人生产销售后未受法律打击而存在侥幸盲从的心理。对于该类人员要求其明确知道具体添加成分及危害并不具有现实操作性。在司法实践中，对于食品、药品安全的违法性认识，不能仅仅依赖口供，而要综合全案的主、客观因素，对行为人的主观明知作出判断。

　　1．全面、详细、客观开展讯问。行为人是否明知生产、销售的食品、药品中添加了有毒、有害物质；是否明知是何种物质；是否明知该物质有毒、有害；是否明知是国家禁止添加的物质。

　　2．直接认定明知。行政执法部门、街道社区相关部门曾上门宣传教育后，仍继续生产、销售的；在会计账目中弄虚作假，隐瞒真实生产、销售情况的；曾因涉嫌食品、药品安全问题被行政处理、处罚或刑事处理后，仍继续生产、销售的。

　　3．间接推定明知。是否具有合法资质，有无相关行政审批手续；行为人的从业经历如何，对食品、药品行业规则的熟悉程度；进货渠道是否正当、是否来源不明，卖方有无合法手续；产品有无合格证、质量认证标志、生产情况说明等；产品外包装情况、颜色、气味等性状有无异常；产品存放的地点是否隐蔽、买卖过程是否公开、产品交付过程是否正常；案发后是否转移赃款、赃物以及书证、物证等，是否串供，是否提供虚假证明等。

　　（三）对法律规定应作实质理解

　　对于一些违法构成要素，法律法规在没有明确规定的情况下，宜结合立法背景作常理解释。如对“西布曲明”的“停用”应理解为“禁止使用”。按照国家食品、药品监督局《关于停止生产销售使用“西布曲明”制剂及原料药的通知》中的解释，“西布曲明”“停用”的原因是：国际研究结果显示“使用该药可增加受试者严重心血管风险。”所以，考虑到“减肥的风险大于效益”，决定停止使用该药在中国的使用。结合该规定设立的背景和生活常识，“停用”应等同于“禁止使用”，均实际形成“西布曲明”不能使用的状态。又如《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款的规定，首先要求涉案物为食品，其次才能确定罪名。在司法实践中，应当综合全案证据对物品作实质属性判断，不应对涉及添加“西地那非”、“西布曲明”等成分的一律认定为食品，也不宜一律认定为药品。

　　（四）充分发挥“两法衔接”工作机制作用

　　对疑难问题组织人员加强研究，解决案件证据收集、法律适用、政策界限、证据转换效力等问题，统一执法标准。同时，进一步完善行政机关、司法机关有机衔接和良性互动，协同加强对区域范围内的社会管理。如加大对网络销售食品、药品监管方面，2015年10月1日起施行的《食品安全法》要求网络食品交易第三方平台，应当对入网食品经营者进行实名登记，对保健品实行注册和备案管理。国家对于药品实行较为严格的行业行政许可，网络平台销售比实体销售面向更广阔的空间，应当适用比实体销售更为严格的准入和监管标准，应设定网络销售许可，网络交易第三方平台负有严格审查责任。同时，针对网络销售食品、药品的监管，相关行政执法部门应进一步加强协作配合，在设立严格准入制度的同时设置“黑名单”式的公示淘汰制度，多角度预防打击相关违法犯罪。

　　(五)确立地区性统一的鉴定机构

　　各个地区应当成立或授权若干与行政区划相对应的、操作规则统一的、具备相关软硬件条件的鉴定机构作为行政司法取证的指定鉴定机构，统一鉴定标准和鉴定意见的效力。同时，在现场勘察、搜查中发现的疑似有毒、有害食品、药品应依法履行扣押手续并移送鉴定，全程拍照、录像，并在扣押清单中依法详细列明物品信息。在确保程序合法的前提下，侦查机关应向鉴定机构提供必要条件、材料和案件背景信息，明确鉴定要求，保障鉴定公正。

　　（六）切实贯彻宽严相济的刑事司法政策

　　认真结合宽严相济的刑事政策，严格把握打击范围，把刑事打击的重点放在实际获利者和主要实施者上，突出打击的针对性和有效性。如对夫妻经营、家庭经营以及雇工经营等现象，要适当区分，对在经营活动中起到次要或辅助作用的家庭成员、雇员雇工、运输中立人员等一般不宜作为共同犯罪处理。无论是直接故意还是间接故意，只要达到间接推定明知程度以上，行为人对可能产生严重后果而不予考虑，造成法益侵害的现实紧迫危险，即可认定犯罪嫌疑人存在主观故意。否则认定标准过高，不利于固定主观故意证据，犯罪分子也容易找到逃避惩罚的借口。